16.10.14

Recht des Kindes ab 14 Jahren, im Kindschaftverfahren einen eigenen Rechtanwalt zu bevollmächtigen, selbst wenn das Familiengericht bereits einen Verfahrenbeistand für das Kind bestellt hat - OLG Dresden, Beschluss vom 24. Januar 2014 – 22 WF 15/14, 22 WF 0015/14




„Eine Erforderlichkeit der Beiordnung eines Rechtsanwalts lässt sich nicht mit dem pauschalen Verweis auf die Bestellung des Verfahrensbeistands verneinen. Funktion und Stellung von Verfahrensbeistand und Rechtsanwalt unterscheiden sich wesentlich. Der Verfahrensbeistand wird vom Gericht ausgewählt und ist aus eigenem Recht am Verfahren beteiligt (Keidel/Engelhardt, a.a.O., Rn. 39). Der Verfahrensbeistand hat zwar gemäß § 58 Abs. 4 Satz 1 FamFG die Interessen des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen, er ist aber nicht (allein) dem vom Kind geäußerten Willen verpflichtet. Vielmehr steht es ihm frei, weitere Gesichtspunkte und auch etwaige Bedenken vorzutragen. Der Verfahrensbeistand hat demgemäß bei seiner Stellungnahme nicht nur das subjektive Interesse des Kindes (Wille des Kindes), sondern auch dessen objektives Interesse (Kindeswohl) einzubeziehen (BT-Drs. 16/6308, S. 239). Dagegen wird der beizuordnende Rechtsanwalt vom Beteiligten selbst ausgewählt. Das Mandatsverhältnis zwischen beiden ist anders ausgestaltet, es besteht grundsätzlich ein Weisungsrecht des Betroffenen gegenüber seinem Bevollmächtigten.“

„Zu Unrecht hat das Amtsgericht angenommen, die Beiordnung scheitere an einer wirksamen Beauftragung des Rechtsanwalts.


§ 78 Abs. 2 FamFG verlangt nur, dass der Rechtsanwalt zur Vertretung bereit ist. Aus § 78 Abs. 5 FamFG ergibt sich zudem, dass eine Beiordnung zeitlich vor dem etwaigen Vertragsabschluss erfolgen kann. Auch wenn regelmäßig bereits ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Beteiligten und dem Rechtsanwalt abgeschlossen sein mag, wenn die Beiordnung beantragt wird, darf der Beteiligte, wenn dies nicht der Fall ist, selbst entscheiden, ob er den beigeordneten Rechtsanwalt als Vertreter erhalten will (BGH, Entscheidung vom 01.03.1973 - III ZR 188/71 -, juris). Ist also für die Beiordnung keinerlei Vertrag notwendig, schadet es auch nicht, wenn der bereits geschlossene Vertrag wegen § 107 BGB (noch) schwebend unwirksam ist"

Demnach kann der geschäftsunfähige bzw. nur eingeschränkt geschäftsfähige Beteiligte einen Rechtsanwalt wirksam mit der Vertretung in einem gerichtlichen Verfahren beauftragen, wenn er aufgrund besonderer Vorschriften verfahrensfähig ist. Es sollte, so das OLG Dresden, gewährleistet werden, dass das Verfahren die gleichen Garantien aufweist wie für Erwachsene (vgl. BT-Drs. 11/4528, S. 183). 

Dass hierzu auch die Vertretung durch einen Rechtsanwalt eigener Wahl gehört, lasse sich § 158 Abs. 5 FamFG und seiner Entstehungsgeschichte entnehmen.

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